Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.). Традиции обязывают.

Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть «белой вороной», эгоистом и т.д.

В основе обычаев лежат образцы конкретного поведения, практической деятельности, а потому они трудноотделимы от самого поведения и деятельности. Отсюда высокая детализированность их предписаний, представляющих, по сути, достаточно подробное описание самого поведения.

Поведенческий образец как таковой еще не является правилом поведения, поскольку субъект всегда сохраняет возможность выбора одного из нескольких подобных образцов в соответствии со своими интересами, целями, задачами. Собственно, обычай можно считать сформировавшимся в социальную норму тогда, когда в силу длительности следования конкретному образцу, это становится привычкой людей, поведенческой традицией сообществ, т.е. нормой поведения.

Следовательно, содержание обычая – это сам образец поведения, а формой его фиксации является привычка, поведенческая традиция. Отсюда и специфика регулятивного воздействия обычных норм. В отличие от права или морали они предполагают не согласование поведения с предписаниями, требованиями, а воспроизведение самого поведения в устоявшихся вариантах.

Наконец, существование обычая в виде привычки означает отсутствие особых механизмов его обеспечения, отсутствие необходимости в определенном принуждении, поскольку следование привычке обеспечено самим фактом ее существования, т.е. естественно .

В юридической науке существует множество определений обычая. Так Голунский С.А., Строгович М. С. под обычаем понимают «правило поведения, соблюдаемое в обществе в силу установившейся привычки, в силу многократного применения в течение долгого времени» .

М. П. Карева, Г. И. Федькин отмечают: «Обычаем называется правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение более или менее продолжительного времени» .

Шебанов А. Ф. определяет обычай как «исторически сложившуюся и распространенную в обществе или в коллективе форму действий, повторяющихся в определенных обстоятельствах» .

Согласно Спиридонову Л.И. «обычай – правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительности фактического применения» .

Брагинский М.И., Витрянский В.В. под обычаем понимают «правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения» .

Алексеев С.С. определяет обычай как «вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее правило поведения, действующее в пределах данного сообщества в отношении всех... кто охватывается содержанием правила».

Приведенные определения обычая позволяют прийти к выводу о том, что для его образования необходимы следующие условия:

1) определенный промежуток времени; но этот срок не устанавливается, так как зависит от каждого конкретного случая;

2) повторяемость (необходимость постоянного применения соблюдаемого обычая); однако некоторые авторы полагают необязательным многократное повторение действий для приобретения ими правового характера; количество действий должно быть достаточным для создания обычая в каждой отдельной ситуации;

3) единообразие или однообразие; данное свойство означает обобщение обычно-правовым правилом устоявшейся практики, когда оно соблюдается в большинстве случаев;

Следует также отметить следующие особенности обычая:

а) действительность обычно-правовой нормы. Действительность и действенность обычно-правовой нормы совпадают. Обычай, не применяемый на практике, т. е. лишенный действенности, теряет свою действительность. Его существование напрямую связано с осуществлением. Определенные коррективы в юридическую действительность обычая вносят прекращение или трансформация факторов, обусловивших существование обычая;

б) обычай не исходит от какого-то официального органа, он вырабатывается неорганизованно, спонтанно, стихийно. Точную дату его возникновения назвать трудно. «Датой вступления его в силу является не момент его официального признания, а сама практика, проявление соответствующего поведения».

Однако научной точке зрения, констатирующей спонтанность (интуитивность) правового обычая, противостоит иное воззрение, согласно которому вопрос о спонтанном возникновении права должен оставаться открытым. В обосновании этой мысли используются данные исследований традиционных обществ. Многие процессы в традиционных обществах управляются обычаями, необходимость которых сознается всеми членами общества. Но возникают ли обычаи действительно спонтанно? Во всяком случае, даже в архаичных обществах, где уже царит конфликт интересов, трудно ожидать добровольного признания правил поведения каждым человеком. Поэтому в целях сохранения установленного порядка появляются санкции к нарушителям норм, которые носят принудительный характер. Это говорит о высшей степени организации, отличающей право от иных социальных институтов. Она характеризует и традиционные, и современные общества. Таким образом, право возникает и действует организованно .

Исторически обычаи относятся к числу самых ранних социальных норм. В период становления первых цивилизаций, образования древних государств обычаям начинают придавать общеобязательное значение. Облеченные в письменную форму, в определенном смысле систематизированные, своды обычаев возводятся в ранг законов государства (законы Ману, законы Хаммурапи и т.п.) и становятся первыми источниками права. Нормативные системы современных обществ такого перехода обычаев в юридические нормы уже фактически не знают .

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются неправовые (обычное право) и неправовые или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться. Например, в п. 1 ст. 19 ГК РФ говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

2. Взаимосвязь обычаев и права

Впервые изучением взаимосвязи обычаев и права занялись римские юристы. Они именовали обычай consuetude, mos, mores или usus. Данные термины приближают объяснение интересующего нас правового явления к привычке, обыкновению делать что-либо, т. е. к действиям. По этой причине один из двух факторов образования обычно-правовой нормы сводился к ее применению и был назван римлянами consuetude – длительное, однообразное повторение обычных правоустановлений. Многие мыслители считали consuetude признаком, образующим обычай, в частности, Юлиан («установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть право»), Модестин, который говорил о праве, закрепленном обычаем, Гермогениан («то, что соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливые соглашения граждан не менее, чем записанное право»).

Кроме того, обычай получил такие наименования, как: consuetude inveterate, longaeva, consuetude tenaciter servata. Из этого можно сделать вывод о признаках обычая, относящихся к внешнему моменту его возникновения, а именно к consuetude. Так, практика соблюдения обычая должна быть: 1) продолжительной; при этом продолжительность не определяется каким-либо промежутком времени; 2) однообразной и постоянной.

В основе обычно-правового повторения лежит внутренний момент – consensus, который понимался римскими юристами неодинаково. Так, Юлиан идентифицировал молчаливо выраженную коллективную народную волю с молчаливым объединением воль всех представителей народа . Гермогениан видел в consensus совокупность воль всех граждан . Отсюда выводится третий признак обычая – правовое убеждение народа (opiniojuris, necessitate), которое представляет собой мнение соблюдающих определенное обычно-правовое правило людей относительно того, что это правило порождает определенные юридические последствия.

В Европе в связи с возвышением королевской власти над обществом фикция молчаливой санкции обычая монархом (благодаря чему обычай становится юридическим), предложенная теоретической науке средневековыми юристами, получила признание у последующих поколений правоведов и просуществовала довольно длительное время, пока не была опровергнута исторической школой права.

Анализ взаимосвязи права и обычаев из всех представителей исторической школы наиболее подробно провел Г.Ф. Пухта в двухтомной монографии «Das Gewohnheitsrecht». Его взгляды на обычай и право связаны с важнейшим постулатом исторической школы – учением о народном духе, об общем народном убеждении.

Пухта объединяет образование и генезис права с народом, определяя последний как естественное целое, имеющее в своей основе физическое и духовное родство. Так как все представители этого целого относятся друг к другу как духовные родственники, то каждому из них присущи некие общие убеждения и воззрения, источник которых – не дух отдельных личностей, а народный дух.

Народный дух выступает источником особого общенародного убеждения, которое в свою очередь создает основу для обычного права. Формами проявления народного убеждения являются: 1) непосредственно сам народ, 2) законодательство и 3) наука. Только это убеждение, живущее в сознании его членов, делает правовые нормы обязательными. Действия, определяемые сознанием, создают повторение права (die Ubung) и, как следствие, его применение.

Для обозначения обычая Пухта использует термин «die Sitte», отмечая тем самым отличие между собственным пониманием обычного права и интерпретацией его римлянами. Этой интерпретации наиболее соответствует слово «die Gewohnheit», т. е. обычай в данном контексте связан с автоматическим повторением действий, носящих индивидуальный характер. Обычай происходит из общего народного убеждения в его целесообразности и необходимости, а не наоборот. Само же повторение (die Ubung) есть только средство познания обычая (die Sitte). А обычай в свою очередь – это внешнее проявление и средство распознавания обычного права.

Ряд противников исторической школы права отказывали правовому убеждению в способности порождать обычное право, как следствие этого акцент в исследованиях механизма действия обычая сместился в сторону фактического применения. Одним из них был Р. Иеринг, который утверждал, что правовое убеждение, образующее обычное право, возникает только в процессе действия, а не из народного духа, только благодаря этому действию оно доказывает свою силу, ибо сущность права есть действие.

Похожую точку зрения разделяли и русские ученые В. И. Синайский и В. И. Лебедев, полагавшие, что норму обычного права образуют повторяющиеся действия, однообразное применение. Ю. С. Гамбаров и В. М. Хвостов основу обязательности обычая также выводили из продолжительного применения его на практике, или из привычки, признавая в то же время внешний и внутренний моменты необходимыми признаками обычая. К тому же Ю. С. Гамбаров считал, что главным здесь является убеждение не всего народа, а отдельного лица, исполняющего обычай, в его юридической обязательности .

Во второй половине XIX в. была возрождена идея санкционирования обычая государством. Согласно этой концепции, берущей свое начало в теории постглоссаторов и опровергнутой исторической школой, обычай, санкционированный государством, приобретает юридическую силу. Пока обычай не признан государственной властью, он является только показателем субъективных стремлений и желаний. В рамках юридического позитивизма, господствовавшего в указанный период, объяснить существование обычаев можно было исключительно с помощью теории санкционирования.

Французский правовед Э. Ламбер признает юридическое значение за санкционированием какого-либо обычно-правового положения только судебной практикой, отказывая в таковом психологическому и материальному моментам традиционной теории обычного права. Судебная практика, не принимая участия в создании обычая, способствует превращению правового чувства в правовые нормы, простых обычаев в правовые.

П. Эртманн полагал, что не любое фактическое применение создает обычай, а исключительно государственное, т. е. через органы государственной власти, в том числе и через суды. По мысли Эртманна, право – это продукт народа, а государство – не что иное, как организованный народ. В силу этого государство не может не принимать участия в создании народного (обычного) права.

В. М. Хвостов и Д. Гримм также писали, что обычай лишь тогда становится юридическим, когда применяется судами как обязательная, принудительная норма, при этом государство не устанавливает содержания обычая.

В соответствии с данной теорией санкционирование может осуществляться не только судом, но и административным органами, а также законодателем. В последнем случае существование обычно-правовой практики, не нашедшей отражение в судебных решениях и не запрещенной законом, объясняется прямой ссылкой на нее в законе или молчаливым одобрением этой практики законодателем (молчаливым согласием законодателя с уже сложившимися обычаями).

Обычай, разрешенный законодателем, примененный судом, приобретает государственную защиту и, как следствие, юридическую ценность. Государственная защита может осуществляться в форме принуждения, психического или физического. Первое подразумевает создание государством определенного мотива поведения угрозою невыгодных последствий в возможном случае нарушения нормы. Представление об этих последствиях обеспечивает подчинение норме . Физическое принуждение предполагает восстановление общественного порядка при помощи физической силы, применяемой государственным аппаратом в отношении тех, кто нарушает правовые нормы. Таким образом, возможность государственного принуждения возводится в критерий правового. Только обеспеченный принуждением со стороны государства обычай становится юридическим .

Изложенная точка зрения подводит к анализу роли государственных санкций и, как следствие, государственного принуждения в формировании и действии юридического обычая. Теория санкционирования обычая государством нашла последователей как в отечественной, так и в зарубежной науке. Санкция может выражаться в форме отсылки к обычаю в законе, в форме систематической судебной или административной практики .

Однако взгляды, связывающие право с властью и принуждением, исходящими от государства, приобрели своих противников. Так, Ж. Карбонье оспаривает принуждение как критерий правового. По его мнению, признание санкции важнейшей чертой юридического равнозначно признанию того, что норма может быть нарушена. Отсюда критерием становится возможность нарушения нормы. По выражению Н. Рулана, «определять право через наказание означает то же самое, что определять здоровье через болезнь».

В работах современных отечественных авторов также доказывается, что «обычаи приобретают правовой статус не вследствие их санкционирования органами власти, а в силу их онтологической сущности, то есть присущих им самим свойств (признаков): общезначимость, нормативность, общеобязательность, общественная полезность, общественная защищенность, и представительно-обязывающий характер». «Выведение обычного права из норм, санкционированных государственной властью, не представляется соответствующим исторической действительности. Этот подход обесценивает обычное право, лишает его самостоятельного статуса, нивелирует его социальную роль» .

Сегодня, как правило, говорят о взаимодействии права и обычаев, которое рассматривается преимущественно как «отношение» юридических норм к существующим в обществе обычаям. Такое «отношение» сводится к трем основным вариантам.

1. Юридические нормы поддерживают обычаи, полезные с точки зрения общества и государства, создают условия для их реализации.

2. Юридические нормы могут служить вытеснению вредных с точки зрения общества обычаев.

3. Юридические нормы безразличны к действующим обычаям. Таких обычаев большинство, и связаны они главным образом с межличностными отношениями, бытовым поведением людей.

От взаимодействия права и обычая надо отличать правовой обычай как источник (форму) права, сохранивший свое значение и в настоящее время.

При взаимодействии права и обычая сама обычная норма юридического значения не имеет, а значимы действия совершенные при реализации ее требований. В правовом обычае юридическое значение придается именно обычной норме путем ее соответствующего санкционирования. Другими словами, в этом случае обычай приобретает юридический статус без его текстуальной формулировки в правовой .

В качестве примера могут рассматриваться ст. ст. 134, 135 Кодекса торгового мореплавания, ст. 5 ГК РФ, санкционирующая обычаи делового оборота.

Правовой обычай является одним из древнейших источников права, то есть формой, в которой выражено правило поведения сообщающее ему качество правовой нормы.

Следовательно, под правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму, в которой выражается правило поведения созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы .

Само понятие и явление источник права сложилось с появлением такого феномена как государство. Именно государство своей деятельностью породило множественность источников права таких как: закон, доктрина, деятельность юристов, прецедент, санкционированный обычай и многие другие. И с этой точки зрения оправдано считать, что правовую форму нормам обычаев придает именно государство путем их санкционирования.

На сегодняшний день неудивительно, что большинство теоретиков права утверждают, будто правовой обычай – «это санкционирование государством совокупности общеобязательных обычаев» .

Эту точку зрения поддерживают такие известные ученые как Керимов, Хропанюк, Чиркин, Корельский и многие другие. Во многих учебниках по теории государства и права употребляется именно понятие «санкционированный обычай». Данный подход укоренился и в отраслевых науках, где правовой обычай рассматривается в качестве источника гражданского, государственного, международного права и других науках. Так к примеру, Белкин А.А. специалист в области конституционного права, разделяет марксистское представление и пишет: « … правильным представляется и то определение, которое высказывалось в общей форме отечественной теоретико-правовой литературой, правовой обычай, то есть обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства, следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы и т.п.» .

Наиболее, приемлемо понимание правового (санкционированного) обычая в государственном праве как: «общеобязательного правила поведения, соблюдаемого в установленных случаях гражданами, должностными лицами, государственными органами в силу целесообразности традиций или привычек, и обеспечиваемого мерами государственной защиты» .

Современная теоретико-правовая литература выделяет четыре основных формы реализации права и лишь одна из них связана с деятельностью государства. Единственное с чем спорить бессмысленно, так это с тем, что только государство является институтом, который обладает эксклюзивным правом на применение совершенного принуждения. Таким образом, санкционирование норм обычного права гарантия со стороны государства в их общеобязательности.

Существует несколько форм санкционирования государством обычных норм. Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Так, например, продолжают свое действие на территории России «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов» в редакции 1983 года, принятые Международной Торговой Палатой и Внешторгбанком СССР. Возвращаясь к истории можно отметить, что в России вплоть до 20 века не существовало правовой регламентации биржевой деятельности, тем не менее, первая биржа возникла еще при Петре I и ее деятельность полностью осуществлялась при помощи норм обычного права. Затем Торговый Устав конца 17 века закрепил частично применяемые биржей нормы, и они стали нормами закона. Далее, отсутствие единого положения о государственной службе и административной юстиции привело к тому, что отношения соподчиненности и должностной карьеры регулировались до 1995 года преимущественно нормами правовых обычаев. И так, процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, «шел, таким образом, по схеме – от повторяющейся, устойчивой практики… через правовой обычай к законодательной норме» .

Значит ли это, что обычай, превратившись, таким образом, в право (в норму закона) перестал быть обычаем?

Многие авторы, в том числе и академик Голунский считают, что все зависит от того, изменяло ли вмешательство государства само содержание обычая или нет. А именно, если в норму вкладывалось новое содержание, то он переставал быть обычаем. Если же государство не изменяло содержание обычая, а только давало ему санкцию, то он не переставал быть обычаем. С этим согласиться, возможно, только частично. С нашей точки зрения есть и другая сторона данного вопроса.

Обращаем ли мы внимание на те нормы действующего законодательства, которые когда-то были обычаем, а с помощью данного вида санкционирования трансформировались в закон? Скорее всего, нет. И в этом определяющую роль сыграло время. Большинство законодательных норм это зафиксированные обычные нормы, тем не менее, мы же ни говорим, что живем по обычаям, а напротив, считаем, что сообразуем свои действия с нормами закона. Отсюда, даже если содержание обычая не изменяется и имеет место не знание или знание этой нормы как обычной, она для субъектов будет выступать в форме нормы позитивного права. А кроме того, в данном случае теряется один из основных признаков обычая, его неписаный характер.

Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае – это санкционирование обычая, при котором правило остается прежним, но становиться юридическим. В других случаях, государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определенные уточнения (без изменения сути и содержания), делающая конкретное правило более четким. И еще один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычае. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право.

Эта же тенденция прослеживается и международном праве. К примеру, морское право, посольское право ранее регулировались только нормами обычного права, а с середины 20 века подвергаются договорному оформлению. Поскольку в настоящий момент конвенционные и обычные нормы международного права по юридической силе являются обязательными, то в принципе возможно изменение обычной нормы договорным путем и договорной нормы обычным путем. Завершение указанных институтов международного права и вступление в силу соответствующих конвенций приведут к тому, что нормы этих конвенций будут заменять в отношениях между их участниками обычные ном международного права .

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе.

В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

1. Санкционирование может носить достаточно, общий характер, когда в Конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права;

2. Когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определенных правоотношениях руководствоваться местными обычаями;

3. А так же когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер.

ГК РФ 1994 года содержит массу статей, в которых есть ссылки на дополнительное применение норм правовых обычаев.

Санкционирование обычая может быть привязано и к конкретной сфере отношений. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки». Суханов Е.А. считает, что возможность применения обычаев предусмотрена также в ст. 134, 135, 151, 156 КТМ .

Наряду с санкционированием норм обычного права, государство в случае необходимости и целесообразности может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат в не правовой сфере. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией.

Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся например, в систему английского права – common law.

Особый вид правового обычая имеет место в конституционном праве многих развивающихся стран. Отсюда можно выделить еще одну форму санкционирования государства.

Конституционное соглашение, суть которого выражается в создании неписаных поправок к неписаной Конституции. Понятие и принцип его действия заимствованы из Английской правовой системы, где эти конституционные обычаи являются одним из важнейших источников государственного права. В Великобритании основной закон государства носит неписаный характер. Не найдется ни одного статута или судебного решения, которые бы провозглашали Великое Британское Королевство конституционной парламентарной монархией. Профессор Чиркин В.Е. определяет эту дифиницию как обычай, складывающийся в процессе практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных соглашений.

Конституционные соглашения существуют и действуют в ряде монархий Персидского залива, не имеющих писаной Конституции.

Обычаи эти так же регулируют порядок престолонаследия и ряд прерогатив монарха. Кроме того, часть государств таких как: Цейлон, Индия, Шри-Ланка, Малайзия, имея писаные Конституции имеют и конституционные соглашения. Конституция Индии предусматривает, что обычные нормы могут дополнять ее по вопросам, которые она не регламентировала.

Со слов Чиркина формы осуществления такого санкционирования различны:

1) санкция может содержаться в самой Конституции, отсылающей к конституционным соглашениям по определенному вопросу, например, Конституция Ганы 1960 года или Конституция Цейлона 1947 года;

2) санкция может быть осуществлена судом. Так решением Верховного Суда Индии было одобрено конституционное соглашение к ст. 74 параграфа 1 Конституции, согласно которому Президент всегда должен действовать по совету Правительства;

3) конституционное соглашение может быть санкционировано законом, который хотя и не ссылается прямо на него, но исходит из факта его существования. Например, как отмечалось, в индийской Конституции 1978 года, нет упоминания о кабинете, который действовал на основе конституционных соглашений. Однако закон 1952 года о жалованье министрам фактически санкционировал эти соглашения, ибо в его ст. 2 говорилось о трех рангах членов правительства: министрах – членах кабинета, государственных министрах и заместителях .

Подводя некоторые итоги, можно заключить, что конституционные соглашения выступают в качестве разновидности правовых обычаев и, следовательно, являются источником права.

Особой формой (видом) правового обычая является международная обычно-правовая норма. Поскольку эта разновидность правовых обычаев наиболее детально разработана в отрасли международного права, мы ни будем на ней останавливаться подробно. Заметим лишь, что данный род правовых обычаев содержит ряд особенностей, требующих самостоятельного рассмотрения.

Таким образом, правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны.

Заключение

Всякий обычай – правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом. Хотя обычай – одно из наиболее древних явлений, во многом предопределившее и «изнутри» повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства.

Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны.

Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой, однако немало современных явлений преимущественно в сфере частного (гражданского) права имеют «обычное» происхождение.

Однако роль и значение правовых обычаев за рамками частного права невелики: принципиальная неадекватность данной формы подчеркивается применительно к современному регулированию государственно-правовых отношений, о регулирующей силе обычая в уголовном праве не приходится говорить вообще .

Но все же в заключении обратим внимание на то, что несправедливо игнорировать такой источник права как правовой (санкционированный) обычай. Все его формы применяются в различных правовых системах мира и занимают там свое особое место.

Список используемой литературы

1. Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. – М.:.ИНФРА-М, 2002.

2. Алексеев С.С. Общая теория права. – М.: Статут, 2006.

3. Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение, 1998. №1.

4. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. – М.: Статут, 2007.

5. Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник. – М.: Омега-Л, 2008.

6. Гражданское право: в 2 т. Том I. Полутом 1: Учебник / под ред. Е.А. Суханова – М.: Волтерс Клувер, 2005.

7. Дигесты Юстиниана. Перевод с латыни под ред. Л.Л. Кофанова. – М.: Статут, 2005.

8. Колесников Е.В. Обычай как источник государственного права // Правоведение, 1999. №4.

9. Ломакина И. Б. Этническое обычное право: теоретико-правовой аспект. Автореф. дис. д-ра юрид. наук. – СПб., 2005.

10. Малова О.В. Правовой обычай и его виды // СибЮрВестник, 2001. №1.

11. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – М.: Юристь, 2002.

12. Ровный В.В. Обычай в современном обороте – Иркутск: Иркутский университет, 2004.

13. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. – М.: Издательство НОРМА, 2002.

14. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. – М.: Проспект, 2001.

15. Царегородская Е. В. Структура правового обычая в истории правовой мысли / / Правоведение, 2007. № 1.

16. Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран. 5-е издание – М.: Юристъ, 2007.

17. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т.1. – М.: Статут, 2000.

1.2 Применение правового обычая

Согласно п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно документально.

Указанный пункт придает неписанному правилу поведения в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота при наличии того, что данное правило должно быть:

а) сложившимся, то есть носить устойчивый и достаточно определенный характер;

б) широко используемым в какой-либо области предпринимательства и поэтому являющимся общепризнанным в соответствующей сфере бизнеса;

в) не предусмотрено законодательством.

Казалось бы, эти признаки носят вполне определенный характер, однако при разрешении практических вопросов они вызывают многочисленные споры, поскольку каждая из спорящих сторон толкует сложившиеся обычаи в своих интересах.

Не способствует единообразию применения обычаев делового оборота и судебная практика. Так, в п. 4 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 1.07.96 г. № 6/8 в качестве примера обычая названы «традиции исполнения тех или иных обязательств». Хотя сами по себе традиции исполнения еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в п.1 ст. 5 ГК РФ признаков.

В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, например, ст. 309 устанавливает общий принцип исполнения договоров: обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Ст. 311 предоставляет кредитору право не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства.

Еще более конкретное правило установлено ст. 314: «… если обязанность исполнения договора не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, то применяются обычаи делового оборота…»

Статья 474 ГК РФ определяет, что если порядок проверки качества товара не установлен законом, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, то применяются обычаи делового оборота или иные обычно применяемые условия проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.

Эти примеры свидетельствуют о том, что если стороны при заключении договора «забыли» согласовать какое-то условие, которое затем вызвало спор, то при судебном разбирательстве принимаются во внимание доказательства о наличии в данной сфере обычаев делового оборота.

Вместе с тем стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи приобретают силу существенных условий сделки.

Применение обычаев предусматривается специальными нормативными правовыми актами, в частности ст. 134, 135 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, и может вытекать из положений международных договоров.

Стоит указать, что в современных условиях товарный оборот включает в себя большой объем и большую разновидность различного виды торговых сделок. Вследствие этого получается так, что правовая система ни одного государства не может содержать в себе все способы разрешения различных конфликтов контрагентов.

Более того, экономические процессы обусловливают новые виды и формы торговых операций.

Именно поэтому особую роль в сфере международной торговли приобретают негосударственные формы регулирования, в частности lex mercatoria (лат. торговое право), которое, по сути, устанавливает обычаи международной торговли - правило поведения, сложившееся в сфере международного товарного оборота.

Вместе с тем не любое правило поведения может классифицироваться как обычай торгового оборота.

Для того, чтобы в этом разобраться, нам понадобиться определить признаки обычаев международной торговли, которые характерны им в качестве источников lex mercatoria:

1) обычаями являются те правила поведения, которые складываются в результате их многократного единообразного применения, то есть правила, отражающие типичный ход коммерческой практики - «торговые привычки»;

2) правила носят универсальный характер применительно к той или иной области международного товарооборота, то есть могут быть применимы вне зависимости от государственной принадлежности, территориального нахождения субъектов. Связующей сферой применения данных правил служит отрасль международного коммерческого оборота;

3) указанные правила сохраняются в течение длительного периода времени в постоянном, неизменном виде;

4) широкая известность данных правил поведения в той или иной сфере международной коммерческой деятельности применительно к контрактам определенного типа, то есть предполагается знание о существовании и содержании обычаев у субъекта, принадлежащего к международному деловому кругу. Следует отметить, что местные и региональные обычаи не имеют критерия широкой известности, поэтому стороны не вправе ссылаться на обычаи внутренней торговли своей страны при участии в международном коммерческом обороте;

5) участие в международной коммерческой деятельности предполагает принятие указанных правил в качестве регулятора по умолчанию, то есть даже если не было прямо выраженного согласия на их использование.

В то же время ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980. Далее - Венская конвенция) устанавливает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились. Если же такая договоренность отсутствовала, то согласно п. 2 ст. 9 Венской конвенции считается, что стороны подразумевали применение обычаев к договору, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

При коллизиях национального законодательства и обычаев практика национальных судебных инстанций идет по пути признания большей юридической силы за обычаями международной торговли, нежели диспозитивными нормами международных соглашений и национального законодательства.

На эту тенденцию обращают внимание многие исследователи.

Аналогичную позицию занимает арбитраж Международной торговой палаты (МТП), в котором суд применил международные торговые обычаи как составную часть lex mercatoria вместо положений национального законодательства, определенного на основании коллизионных норм. При этом арбитраж указал, что закон страны продавца (lex venditoris) предусматривает слишком короткие сроки для проведения осмотра поставленного товара, что не соответствует общепринятым торговым обычаям, и использовал для решения дела соответствующие обычаи.

Заслуживает внимания тот факт, что обычаи являются неотъемлемой частью торговой практики вне зависимости от того, знала ли сторона о существовании конкретного обычая.

Данное обстоятельство стало решающим и для арбитража, который все чаще признает практическую применимость принципа профессиональной компетентности и тем самым подтверждает использование объективной теории при рассмотрении вопросов о применении торговых обычаев.

Иллюстрацией может служить спор между ТОО «Меджик» и АКБ «Алина Москва», в котором Арбитражный суд г. Москвы посчитал возможным принять в качестве доказательства, подтверждающего наличие обычая, ответы ряда коммерческих банков, указывающих, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками - клиентами банка и получателями платежа - продавцами (поставщиками) товаров сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста, и выдает его на руки клиенту для подтверждения факта совершения платежа по договору.

Особый интерес представляет позиция международного арбитража о признании молчания в качестве обычного способа принятия условий об изменении договора.

Дело в том, что вопрос о правовой природе молчания является дискуссионным, поскольку некоторые авторы квалифицируют его как общий принцип права, другие считают его обычаем.

Например, в российской договорной практике молчание не рассматривается в качестве акцепта, если иное, как установлено в п. 3 ст. 438 ГК РФ, не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Аналогичные положения закреплены в ст. 1394 Гражданского кодекса Квебека, ст. 22 Закона КНР О договорном праве.

Апелляционный суд г. Франкфурта в решении от 5 июля 1995 г. применил обычай, в соответствии с которым возможно осуществление акцепта молчанием. Суть спора состояла в том, что поставщик, не имея возможности поставить товар, не отказался от заявки на поставку, тем самым согласившись с пролонгацией договора поставки по умолчанию. В итоге арбитр принял решение, по которому обязал возместить причиненные покупателю убытки.

Конституционно-правовое регулирование взаимоотношений церкви и государства

Конституция Российской Федерации предоставляет право на свободу совести каждому. Однако пользование этими правами иностранцами связано с законностью их пребывания на территории страны...

Обычаи делового оборота и иные обычаи и их роль в регулировании предпринимательских отношений

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того...

Особенности судебного порядка рассмотрения жалоб на действия (бездействие) и решения должностных лиц и государственных служащих, нарушающих права и свободы граждан

В условиях правоприменительной практики достаточно сложной системы российского законодательства отдельный гражданин, даже предъявляющий обоснованные требования к органам власти, оказывается бессильным перед государственной машиной...

Правовой обычай как источник российского права

Изначально, прежде чем рассмотреть понятие правовой обычай, проанализируем, что же такое источник права. Источник права представляет собой определенную форму внешнего выражения его содержания...

Правовые акты Кыргызской Республики, регулирующие отношения в сфере государственной тайны

На основании анализа ряда определений категории «механизм административно-правового регулирования», наиболее подходящим является следующее: «Механизм административно-правового регулирования - совокупность административно-правовых средств...

Сущность, становление и развитие правового обычая в Российской Федерации в историческом аспекте и на современном этапе

Как и все сложные понятия правовой обычай не имеет четкого и определенного значения. В какой-то степени это зависит от того, что в разных правовых системах роль и место обычая в системе источников права значительно разняться...

Теоретический и сравнительно-правовой анализ англосаксонского и романо-германского права

Наиболее древней формой права является правовой обычай. В наше время он занимает достаточно незначительное место в романо-германской и англо-саксонской системах права...

Эволюция и структура правового обычая в контексте развития правовой мысли

В теории обычного права одним из важных вопросов является понимание механизма образования и действия обычно-правовой нормы. Различают два конституирующих обычай момента -- материальный и психологи­ческий...

Правовой обычай - представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Это исторически первая форма права.

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

Продолжительность существования

Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество - система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

Устный характер

Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

Формальная определенность

Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;

Локальный характер

Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

Санкционированность государством

Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание егоюридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:

§ secundum legem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;

§ praetor legem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;

§ adversus legem (против закона), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные(дополнительные).

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.

Преимущества и недостатки правового обычая как источника права

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако часто закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяютсяв международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь в сфере частного права, где у участниковправоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса РФ.

Таким образом, обычай - это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

Развитие правовых систем происходило постепенно и строилось изначально на обычаях, которые на сегодняшний день в теории права именуются как правовой обычай. Фактически, этот источник права существует и сегодня, однако его значение в системе претерпело определенные метаморфозы с учетом эволюции права до современного состояния.

Понятие правового обычая и его место в системе источников права

Правовой обычай - понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился как следствие применения одной и той же модели поведения, приемлемой в обществе, в однотипных ситуациях на протяжении продолжительного временного промежутка и в настоящее время закрепленный на государственном уровне.

В свое время обычай выступал основным источником права, однако постепенно, с развитием отношений и утратой актуальности того или иного правового обычая, утратил свои лидирующие позиции в пользу нормативно-правовых актов, судебных прецедентов и иных источников права.

На сегодняшний день обычай по-прежнему выступает в качестве источника права в существующих системах права.

Однако обычай как источник права теперь встречается лишь в отдельных отраслях:

• Семейном праве;
• Гражданском праве;
• Торговом праве;
• Конституционном праве.

И, несмотря на то, что официально отечественная правовая доктрина предусматривает правовой обычай как один из правовых источников, даже в тех отраслях, где его применение прямо прописано, его значение не столь весомо и носит, скорее, вспомогательный характер. Это обусловлено тем, что порой имеют место правовые коллизии между обычаем, который вышеперечисленные отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми нормами, содержащимися в нормативно-правовых актах разной юридической силы. Так вот, при наличии такой коллизии, применяются правовые нормы или нормы, содержащиеся в договоре, заключенном на основании правовых норм.

Виды и принципы правового обычая

Правовой доктриной выделяют следующие виды правового обычая:

• Прогрессивные
• Консервативные
• Реакционные

В основе такой классификации лежит скорость возникновения и продолжительность применения. Не каждый из обычаев, относящихся к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне. Причина этому несоответствие обычаев, в санкционировании которых государством отказано, реализуемой политике либо устоявшимся нормам нравственности в жизни общества.

К принципам правового обычая, характеризующим его, относятся:

• Принцип локальности. Распространение применения зачастую ограничивается территориально или этнически, либо по сфере применения.
• Принцип взаимодействия с иными соц.нормами.
• Принцип устности - базируется на фольклоре. Нередко правило поведения имеет устойчивое выражение в народе в виде поговорки, афоризма и т.д.
• Принцип консервативности. Поскольку обязательность конкретного поведения сложилась в результате регулярного повторения такого поведения в типичных ситуациях на протяжении определенного времени и трансформаций не претерпевало.
• Обязательность приемлемого для государства правового обычая передается за счет санкции.

Отличие правового обычая от других форм права

Обычное право следует рассматривать в единстве с другими его формами, поскольку имеет место целая правовая система с определенной иерархией источников, каждый из которых выполняет свои функции и представляет значение в целом. Понятие правовой обычай наравне с другой формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:

• Всеобщность. Правило поведения охватывает неопределенный, неперсонифицированный круг лиц.
• Обязательность. Нарушение или неисполнение правила влечет порицание со стороны общества и государства.

Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и отличительные особенности и признаки:

• Происхождение. Появление обычая связано с появлением человеческого общества, а иные источники права возникли как следствие государственно-организованного общества;
• Форма выражения. Обычаю присущ устный характер, закрепленный на подсознательном уровне людей. Иные формы права предусматривают письменное оформление.
• Способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а точнее его обязательность, подкреплен мнением общественности, иные формы поддерживаются в первую очередь принуждением со стороны государства в случае их неисполнения. Сам способ реализации правовых норм можно в некотором роде рассмотреть в качестве обычая, поскольку соблюдение писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово соблюдать нормы. Иное поведение расценивается, в том числе и обществом, как неприемлемое.

Сферы применения правового обычая

Особенности правовой системы, составляющей правовую основу в нашей стране, ограничивает сферы применения правового обычая.

Наиболее актуален правовой обычай, как уже отмечено выше, для:

• Гражданского законодательства. Например, в гражданском кодексе содержится положение, согласно которому допустимо применение обычаев делового оборота, даже когда государственные акты не содержат их. Значение и применение обычая это не умаляет.
• Семейного законодательства.
• Торгового законодательства, в частности торгового мореплавания. Наибольшее значение имеет в системах, где торговое законодательство отделилось в самостоятельную отрасль от гражданского. Здесь обычай получил широкое применение и не уступает договорному праву, выполняет непосредственные функции в соответствии со своим понятием и значением, и является скорее его альтернативой. Например, погрузка груза осуществляется в срок, прописанный договором, а если такового нет, то в срок, обозначенный в порту.
• Конституционное право и отдельные его институты.
  Конституционный обычай по значению и функциям не отличается от общего понятия правового обычая, однако имеет специфическую особенность. В большинстве случаев, конституционное обычное право, развиваясь, находит отражение в законодательных актах, тем самым становясь уже нормативно-правовым актом. Например, формирование избирательных комиссий еще чуть меньше четверти века назад было не прописано нормативно, а имело форму обычая. Право на проведение манифестов и пикетов также отсутствовало среди конституционных норм, а сегодня является одним из основных прав гражданина. Наряду с ныне писанными конституционными обычаями по-прежнему существуют и не писанные, которые вероятнее всего, таковыми и останутся. Так, назначая Председателя Правительства, всякий раз количество его заместителей определяется заново. В конституционных нормах это нигде не предусмотрено, поскольку требовало бы регулярных изменений закона.

Стоит рассмотреть применение правового обычая на международно-правовой арене. Поскольку отсутствие международного договора влечет неукоснительное применение как правового источника- обычая. Однако имеется оговорка: подлежащий применению правовой обычай должен быть признан международными субъектами - государствами, по отношению к которым он будет иметь действие.

Актуальность правового обычая в международных отношениях и равнозначная альтернатива договорам обусловлена отсутствием необходимости длительного, трудного, а порой и невозможного согласования воли участников международных отношений.

Члены международного сообщества могут отказываться от подписания и придания статуса обязательности по некоторым договорам, но при этом не отказываются выполнять положения договора, тем самым придавая договорным нормам характер обычая. Либо исполнение положений договора осуществляется еще до его фактического вступления в силу - это тоже расценивается как правовой обычай.

Границы и сложности применения обычая

Обычай, как и любые другие виды норм права, это ничто иное как правило поведения с небольшими особенностями. Если говорить о наиболее распространенном источнике права - правовой норме, закрепленной в нормативном акте, договоре и т.д., то здесь имеет место разумная, рациональная составляющаяся, т.е. норма явилась объективным следствием необходимости урегулирования конкретных отношений в гражданском обществе. Для обычая характерна стихийность, вызванная эмоциями, чувствами, традициями, нравами, т.е. правило поведения сложилось в результате повторения действий обусловленных эмоциональной реакцией на какое-либо событие или ситуацию.

Вместе с тем, обычное право ограничено в применении. Ряд отраслей вовсе не приемлет обычного права. Это касается отраслей, которые строятся на нормах императивного характера, для которых приемлемым поведением считается только то, что прямо описано в правовой норме и никак иначе. Например, УК РФ содержит только императивные нормы, отступление от которых недопустимо.

И напротив, гражданское законодательство складывается из норм как императивного, так и диспозитивного характера. Второй вид норм более широко применяется, а сама отрасль отсылает к правовому обычаю в ряде случаев.

Таким образом, применение правовых обычаев допустимо до тех пор, пока это не противоречит правовым нормам.

Обычное право, может, сегодня и не самый популярный и широко используемый в стране правовой источник, однако он имеет место быть и практика тому подтверждение. Обычай в общей системе права имеет особое значение, поскольку является одним из древнейших источников норм поведения. Есть ряд отраслей права, где роль правового обычая достаточно весома, а устоявшиеся исторически правила поведения сохраняют свои прежние функции и актуальны по сей день.

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2007. № 3 (12). С. 13-19. © В.А. Рыбаков, 2007

ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОРИЧЕСКИ УСТОЙЧИВЫЙ ИСТОЧНИК ПРАВА

В.А. РЫБАКОВ (V.A. RIBAKOV)

Правовой обычай как источник права прошел долгий исторический путь. Он воспринимается всеми типами права. Это происходит путем санкционирования либо правотворческими, либо судебными органами. Как источник права правовой обычай применяется как дополнение к закону или как самостоятельный вид.

Legal custom as a source of law had a long history. It is understood by all kinds of law. It happens either by means of confirmation or judicial or rule-making bodies. Legal custom as a sourse of law is used as supplement to the law or independently.

С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и отчасти практиков. Представляет интерес и исторический аспект процесса их формирования и развития. Общепризнано, что некоторые из источников права, совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне. К ним относится, в частности, и правовой обычай. Как справедливо полагает Н.Н. Разумович, «хотим мы этого или нет, обычное право действует. Оно существует и будет существовать столько, сколько просуществует право, оказывая влияние на правовое развитие, восполняя пробелы в зонах правового общения, а также там, где законопредписания нежизнеспособны» . Речь идет, в частности, об обычаях упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (скомпилированных), местных (на уровне отдельных общин или сообществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных и др.

Сохранение и использование в историческом развитии форм права охватывается понятием «преемственность». Преемственность правового обычая имеет три аспекта:

а) восприятие обычая при возникновении государства и права, б) восприятие уже существующего правового обычая при перехо-

де от одного исторического права к другому, в) признание обычаев как правовых в государственных образованиях.

Обычаи были правом общества, переживающего эпоху распада первобытнообщинного строя и образования классов и сословий, поскольку их реализация осуществлялась изначально механизмом, выработанным в обществе и без аппарата государства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь совершенствуется или дополняется и достраивается, становясь механизмом государственной власти.

Исторически у каждого народа право складывается само собой как устоявшийся порядок отношений между людьми, непосредственно обусловленный осознанной необходимостью соблюдать всеобщие правила (обычаи) в процессе совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила выработались под воздействием объективных потребностей жизни, практической деятельностью организованных в общество людей. Так возникло, в частности, право древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнегерманское, древнерусское и др. Об этом свидетельствуют законы Ману, Законы XII таблиц, Салическая правда, Русская правда - акты, закрепившие в основном обычаи. В праве изначально закладывалось то, что приемлемо для всех членов общества, - общесоциальная

справедливость. И лишь усиление государственного правотворчества, позиций интересов властвующих нередко уводило законодательство и судебную практику от права, его природы, его сущности.

Обычай предполагает проверенные временем, обоснованные нормы поведения. Законодатель, естественно, стремится придать своим решениям устойчивость. Средневековая философия утверждала: «когда законы устанавливаются без учета обычаев народа, то люди перестанут подчиняться и ничего не удастся достигнуть» .

Престиж обычного права, неписаного закона в раннем государственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое» писаное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Но оно было не способно охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому обычай имел широкий простор и действовал продолжительное время. Оратор Лисий в IV в. до н. э. ссылался в своей судебной речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать» .

Фактически такое же положение существовало и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления... Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня» .

Историк А.Я. Гуревич в работе «Категории средневековой культуры», где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывает новых законоположений... Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний - так понимается задача законодателя» .

Неприязнь к новому в праве в ранних государствах существовала повсеместно. Записываемые новые нормы права фактически состояли из обработанного обычного права. Новое социальное содержание публичная власть вынуждена была вносить с большой осторожностью. Для введения вновь создаваемой правовой нормы (в законе, судебном прецеденте, нормативном договоре) требовалось обоснование со ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее - на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Необходимо было обосновать, что оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является надуманным. Преподнести новые нормы нужно было наилучшим способом, тактично.

Правовыми становились не все, а лишь такие обычаи, которые выражали: а) продолжительную правовую практику, т. е. складывались в процессе многократного применения (например, в пределах жизни одного поколения, как это было характерно для Древнего Рима); б) однообразную практику, т. е. приобретали устойчивый, типичный характер; в) правовые воззрения небольших групп людей, вследствие чего правовые обычаи имели локальное значение; г) нравы данного общества. В понимании римских юристов обычай - это «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В традициях римских юристов было признание обычаев источниками права в случаях, не урегулированных законом. Существовало и специальное право по этому поводу, которое гласило: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями».

В Древнем Риме, несмотря на развитость законотворчества, правовые обычаи находили самое широкое применение и обладали присущими им технико-юридическими особенностями. Нормы обычного права в римском праве обозначались специальными терминами: mоres таіогит - обычаи предков; шш - обычная практика; соттеШагіі ропі/еит - обычаи, сложившиеся в практике жрецов; соттеПагіі magistratum - обычаи, сложившиеся в практике магистратов; cosuetudo - обычай.

В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавало ему (правовому обычаю) общеобязательный характер.

Итак, на ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее значение в системе нормативного регулирования. Они же и явились прообразом писаного права. Все без исключения древнейшие памятники права представляли собой своды правовых обычаев. По мере развития государства оно переходит к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право уступает дорогу закону и иным актам, т. е. «продукту» этой деятельности.

В последующие эпохи и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространено обычное право в странах Южной Америки, Юго-Восточной Азии, Африки и в ряде арабских стран. В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидиарного источника права. В странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской системе права, правовой обычай используется в случаях, оговоренных в законе.

Сохранены они в различных странах мира, в том числе и в Англии, чья правовая система основана на судебном прецеденте. Основными признаками правовых обычаев в Англии являются следующие: 1) существование обычая с незапамятных времен (на основании Первого Вестминстерского статута 1275 г. старинным считается обычай, существовавший до 1189 г.); 2) разумность обычая (это требование предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла); 3) определенность обычая (это правило раскрывается в точном обозначении: природы обычая; круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай; местности, в пределах которой действует обычай); 4) обязательность обычая (если обычай не обнаруживает обязательного

для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом); 5) непрерывность действия обычая (для того чтобы обладать юридической силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов, с «незапамятных времен») .

В романо-германской правовой семье обычаи выступали вторым после нормативного правового акта источником права. Обычное право было господствующим до XI в., когда началось возрождение римского права. Само обычное право можно определить как совокупность неписаных правил поведения, сложившихся в обществе в результате их неоднократного применения, и санкционированных государственной властью.

Обычай сохраняет свое значение (пре-емствуется) в качестве источника права прежде всего в тех областях, где нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают как «предвосхищение установленного законом права» . Обычай претендует на роль источника права в связи с тем, что достигает регулятивной роли благодаря тому, что люди эмоционально, на основе духовно-психологического порыва, совершают действия и поступки, становящиеся привычными, естественными, жизненно необходимыми.

Формой реализации преемственности правового обычая является санкционирование. Источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона. С другой - положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству . Происходит это путем санкционирования обычая государством. Оно, по мнению С.С. Алексеева, не только одобряет обычаи, но и считает «своими», вкладывает в них свою государственную волю» .

В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, можно выделить несколько путей преемственности обычая:

1) законодательным органом путем закрепления в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю и связи с конкретными отношениями;

2) судебными органами путем использования в качестве основания обычая без разрешения законодателя (молчаливое санкционирование); 3) судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики.

Некоторые авторы предлагают сокращенный перечень санкционирования: а) законодательное (абстрактное); б) судебное (конкретное) . По характеру выражения санкционирования обычая можно выделить два способа преемственности: а) письменное; б) устное (молчаливое) .

Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. Об этом, в частности, писал С. Л. Зивс. Он высказался за то, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте» . При этом существо обычного права оставалось неизменным.

Наиболее часто используемой формулой санкционирования юридических основ функционирования обычно-правовых норм на территории стран африканской франкофонии являются различного рода конструкции, предполагающие издание специальных законодательных актов (в Сенегале - Ордонанс № 60-56 от 14 ноября 1960 г.; в Береге Слоновой Кости - Закон № 61-155 от 18 мая 1961 г. с изменениями от 14 июня 1964 г. и 2 июля 1964 г.; в Камеруне - Ордонанс от 29 декабря 1965 г. с изменениями на 26 августа 1972 г.; в Конго - Закон № 28-61 от 19 мая 1961 г. с изменениями на 1 февраля 1961 г.) и т. д. .

Что касается конституционных положений, то в них, как правило, отмечается, что закон определяет процедуру, согласно которой устанавливается наличие обычаев, и последние приводятся в соответствии с основными принципами Конституции.

Санкционирование непосредственно судебной властью вне зависимости от разрешения законодателя является письменным, кон-

кретным, вторичным и последующим. Квалифицирующим признаком этого является молчание законодателя по этому поводу. Суд управомочен самостоятельно определять допустимость применения к конкретным правоотношениям обычных норм. Это придает процедуре казуальный характер. Отнесение этого способа санкционирования к последующим означает, что обычай возникает самостоятельно, стороны (или сторона) воспользовались им, а суд после свершившихся обстоятельств оценивает применимость обычая и, в случае положительного решения этого вопроса, санкционирует обычное правило. Абсолютизация роли судебной власти в санкционировании обычаев характерна для англосаксонских государств. Закрепление за судами правотворческой функции позволяет считать санкционирование осуществившимся путем закрепления обычного правила в прецедентах .

Санкционирование судебной практикой обычая достаточно распространено. Но следует помнить, что сами судебные решения не разрешают никаких обычаев, как правило, не создают их, не отсылают к ним, не дают им какого-либо статуса. Скорее, наоборот, суд может пользоваться обычаем, если он уже есть как форма права, признан, имеется. Он может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативным правовым актам. Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основываться на законе. В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает подкрепление своей силы со стороны государства.

Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики, имеет место в том случае, если сама юридическая практика ведет «к образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права» .

Судебная практика представляет собой сложившееся направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай в форме обыкновения. По характеру выражения судебные обыкновения имеют устную форму, так как

ни законодатель, ни судебные органы прямо нигде не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, постановления пленумов высших судебных инстанций), но могут существовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений. В конце 30 - начале 50-х гг. ХХ в. в научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Решение участников дискуссии было отрицательным. Правоприменительная практика Советского государства полностью отвергла идею молчаливого санкционирования. Современная юриспруденция и судебная практика, утверждает С.В. Бошно, также не дает оснований видеть перспективы молчаливого согласия в виде отсутствия запрета . Игнорирование мнения государства, и утверждение того, что обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть, автору представляется крайностью. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дераго-ционных возможностей обычая, самодостаточности обычаев .

Представляется, что такая позиция не совсем корректна. Она приемлема для современных правовых систем, но в период становления государства и права, в средневековый период она была реальной. В этот период санкционирование обычаев не носило характера целенаправленного действия (издание королевского указа), а происходило в форме молчаливого согласия и признания. Это было связано с тем, что до ХП в. на Западе фактически отсутствовали централизованные государства в современном понимании. Власть королей и иных крупных сюзеренов не распространялась далее наследственных доменов, и в принципе любой землевладелец мог установить на своей территории собственные порядки.

Г. Берман, несомненно, прав, говоря о том, что «в Европе вплоть до второй половины Х! в. основные черты обычного права

были племенными и местными, с некоторыми феодальными элементами. Родовые связи продолжали представлять собой первичное определение и первоочередную гарантию правового статуса человека. Короли проявляли мало инициативы в создании народного права... Сборники законов, которые время от времени издавали короли и в которых излагались обычаи, которые следовало лучше знать или тверже установить, не были законодательством в нынешнем смысле слова -скорее это были увещания хранить мир, блюсти справедливость и воздерживаться от преступлений» .

Отношение к преемственности правовых обычаев в разных странах неодинаково. Если проанализировать статус правового обычая, то большинство стран восприняли обычай как источник права. Но следует отметить как факт, что есть ограниченное количество стран, которые отказались от применения этого источника права на территории своих государств. В частности, на таких позициях стоит Гвинея, где, в соответствии со ст. 5 Ордонанса № 47 от 20 ноября 1960 г., было запрещено применение обычного права .

Обычай может использоваться при реформировании правовой системы. Например, в национальных правовых системах стран франкофонной Африки обычай берется за основу для вытеснения законов европейского происхождения, в частности в Мальгашской Республике.

Преемственность правового обычая может выражаться в виде: а) «дополнения к закону» (sekundum legem) - обычай в основном содействует языковому способу толкования норм действующего законодательства;

б) «кроме закона» (^^uef^o praeter legem)

Обычай рассматривается как самостоятельный источник права, и область его применения ограничена только действующим законодательством; в) «против закона» (сотш-tudo аdversuslegem) - практически не применяется в континентальном праве.

Обычай применяется при пробелах в праве, при коллизиях закона . Возможно его применение как источника права и равным закону или превосходящим его . Такое положение правового обычая имеет ме-

сто в странах, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай в этих странах обладает приоритетом перед гражданским законом.

В Испании и в ряде других испаноязычных стран обычай как источник права играет весьма важную практическую роль, и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «национальном Гражданском кодексе»), и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как «как весьма важный, но и как фактический первичный источник права» .

Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев в других странах романо-германского права. Типичным примером в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане весьма незначительна. Французские юристы «пытаются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона» .

Неоднозначно и место обычая в системе источников права других стран. Здесь возможны: а) полное его отрицание (ст. 7 французского Гражданского кодекса; б) признание обычая в качестве субсидиарного источника права (Гражданский кодекс РФ); в) признание за обычаем силы, равной закону и даже превосходящей его. Последнее типично для стран, где существует дуализм гражданского и торгового права (ФРГ, Япония и т. д.). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай обладает здесь приоритетом перед гражданским законом. В ряде стран (Англия, США, ФРГ) обычай может конкурировать с законом и в других сферах.

Преемственности правового обычая способствуют его свойства как формы права. Он возникает не сразу и не сверху, а снизу и постепенно и поэтому способен полнее, нежели

другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности.

Советское государство отрицательно относилось к этой форме права потому, что правовой обычай обладает рядом таких черт, которые не согласовывались с направленностью социалистического права как права нового, высшего исторического типа. Неопределенность и расплывчатость норм, содержащихся в правовом обычае, открывали возможность для произвольного их применения судами, что в корне противоречило требованиям социалистической законности. Кроме того, обычай консервативен по своему характеру, сообразуется не с перспективой развития общества, а с его прошлым. В силу всех этих причин Советское государство, «своей целью имеющее всестороннее развитие нового, прогрессивного, не идет по пути выражения своей воли в форме правового обычая» .

Однако советская власть не смогла сразу исключить из практики правовой обычай. Он применялся при решении споров, которые возникали в быту русских крестьян и среди населения национальных местностей России, ибо в этих местностях и слоях населения обычное право действовало как следствие сохранения пережитков сельской общины в крестьянском быту, пережитков родового и феодального строя в традициях, быту и сознании национального меньшинства. Так, в соответствии со ст. 8 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., права и обязанности землепользователей и их объединений определялись местными обычаями, когда их применение не противоречило закону. Статья 77 кодекса разрешала руководствоваться местными обычаями при разделе имущества, двора, для определения имущества, лично принадлежащего отдельным членам двора. С переходом к социализму применение судами ст. 8 и 77 Земельного кодекса РСФСР значительно сократилось, так как они были рассчитаны главным образом на отношения, связанные с существованием единоличных хозяйств.

При помощи норм обычного права разрешались различного рода имущественные, семейные и другие споры. Советская власть не могла сразу отбросить эти веками применявшиеся нормы и поэтому пошла по пути

их изучения и оценки с точки зрения соответствия политике социалистического государства. Так, например, после победы революции на Украине, в момент создания Академии наук УССР, в составе ее социальноэкономического отдела специально была организована Постоянная комиссия для изучения обычного права.

В системе источников современного российского права правовые обычаи занимают заметное место . В Гражданском кодексе Российской Федерации (ст. 5), официально признающем и законодательно закрепляющем факт признания их в качестве источников права, правовые обычаи именуются «обычаями делового оборота».

В юридической литературе в связи с этим верно подчеркивается, что, признавая правовые обычаи в «общей форме, а не для отдельных видов отношений, таких, в частности, как раздел имущества крестьянского двора, обычаи морского порта и другие, Гражданский кодекс значительно расширил, по сравнению с прежним законодательством, возможности применения правового обычая» . Кроме того, если раньше правовой обычай применялся только тогда, когда эта возможность прямо указывалась в законе, то, согласно действующему Гражданскому кодексу, обычаи делового оборота применяются и тогда, когда это не предусматривается законодательством, причем независимо от того, зафиксировано ли «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения», именуемое обычаем делового оборота, в каком-либо документе или не зафиксировано.

Исходя из этого, в научной литературе делается вполне обоснованный, как представляется, вывод о том, что «на новом основании возможно широкое применение обычаев, в частности местных, национальных, а также деловых обыкновений, сложившихся в различных отраслях хозяйства» .

1. Разумович Н.Н. Источники права и форма права // Сов. государство и право. - 1988. -№ 3. - С. 25.

2. Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу) / Пер. Л. С. Переломова. - М., 1993. -С. 127.

3. Лисий. Речи / Пер. С.И. Соболевского. - М., 1994. - С. 87.

4. Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). - С. 156.

6. Романов А.К. Правовая система Англии. - М.: Дело, 2000. - С. 180.

7. См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. - М., 1992. - С. 29.

8. Бошно С.В. Санкционирование обычаев государством: содержание и классификация // Юрист. - 2004. - № 3.

9. Алексеев С. С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. - Свердловск, 1973. - Т. 2. - С. 49.

10. Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. - М., 1985. - С. 49-50; Лукич Р. Методология права. - М., 1981.

11. Бошно С.В. Указ. соч. - С. 11.

12. Зивс С.Л. Источники права. - М., 1981. -С. 161.

13. Захарова М.В. Характеристика туземного права стран франкофонной Африки и Мадагаскара в постколониальный период их развития // Государственная власть и местное самоуправление. - 2005. - № 2. - С. 27.

14. Бошно С.В. Указ. соч. - С. 12.

15. Голунский С. Обычное право // Сов. государство и право. - 1939. - № 3. - С. 52.

16. Бошно С.В. Указ. соч. - С. 12, 13.

17. Там же. - С. 11.

18. Берман Г. Западная традиция: эпоха формирования. - М., 1998. - С. 78.

19. Захарова М.В. Указ. соч. - С. 27.

20. Давид Р. Основные правовые системы современности. - М., 1988. - С. 105-127.

21. Дробязко С.Г., Козлов В. С. Общая теория права. - Минск, 2005. - С. 205.

22. Марченко М.Н. Источники права. - М.: Проспект, 2005. - С. 484.

23. Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). - М., 1967.

24. Наконечная Т.В. Преемственность в развитии советского права. - Киев, 1987. - С. 85.

25. См.: Мурашева С.А. Обычай в системе форм права: вопросы теории и истории // Материалы Всероссийской научной конференции. -Сочи, 2002. - С. 42-47; Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. - 1998. - № 1. - С. 39-41.

26. Общая теория государства и права: Акад. курс: В 3 т. - Т. 2. - 2-е изд. / Отв. ред. М.Н. Марченко. - М., 2001. - С. 249.

27. Там же. - С. 249-250.